resultado do jogo do bicho da federal dia 26 O dever de divulgação do árbitro: um dever sem remédio?

(Este artigo foi publicado no　Abril de 2022 Edição da revisão asiática de disputas)

Este artigo examina criticamente o raciocínio da Suprema Corte do Reino Unido sobre o dever legal de divulgação por árbitros no inglês　Halliburton　caso por referência ao　ubi jus ibi remedium　Maxim e analisa suas implicações para Hong Kong como uma jurisdição da Lei Modelo Uncitral.Os autores argumentam que uma falha na divulgação deve sempre desqualificar um árbitro e que nenhuma parte prejudicada deve ser deixada sem um remédio apropriado.

“A menos que o estatuto tenha intervindo para restringir a gama de leis feitas por juiz, a lei comum permite os juízes, quando confrontados com uma situação em que um direito reconhecido por lei não é adequadamente protegido, nem para estender os princípios existentes para cobrir a situação ou aplicarum remédio existente para corrigir a injustiça.Aqui não há novidade;mas apenas a aplicação do princípio　ubi jus ibi remedium. ”

-　Sidaway contra Conselho de Governadores do Bethlem Royal Hospital e do Hospital Maudsley　[1985] AC 871, por Lord Scarman (Casa dos Lordes).

Introdução

Ubi jus ibi remedium　- A máxima que onde há um direito, existe um remédio - é um princípio legal fundamental sustentado pelo sistema de justiça: o tribunal deve fornecer um remédio eficaz onde um direito é violado ou onde um dever correspondente é violado.Representa a responsabilidade e a flexibilidade da lei para corrigir qualquer injustiça.Qualquer exceção a esse princípio geral deve ser adequadamente justificada.

Sob a seção 25 da Portaria de Arbitragem de Hong Kong (Cap 609),[1]　Um árbitro tem um dever expresso de divulgar circunstâncias que provavelmente dão origem a dúvidas justificáveis quanto à sua imparcialidade, enquanto na Inglaterra e no País de Gales esse dever está implícito no contrato.Seria de esperar que a lei desse um remédio eficaz em qualquer jurisdição em que um árbitro viola esse dever.Em um caso em inglês,　Halliburton Co v Chubb Bermuda Insurance Ltd, Assim,[2]　No entanto, a Suprema Corte do Reino Unido surpreendentemente opinou: não apenas que o árbitro que não observe esse dever de divulgação não deve ser removido, mas também que a parte inocente não deve receber nenhum remédio.　Quaere　se este caso fica bem com o　ubi jus ibi remedium　máxima.

Antecedentes do　Halliburton　caso

O fundo factual do　Halliburton　O caso é complicado, mas para os fins deste artigo, os itens essenciais são os seguintes.A destruição da plataforma de perfuração do Horizons Deepwater Horizon como resultado de uma explosão de petróleo no Golfo do México em 2010 resultou em duas arbitragens separadas sob as quais duas empresas, a saber, Halliburton e Transocean, reivindicou contra uma seguradora comum, Chubb, sob sua respectiva responsabilidadeapólices de seguro contendo os mesmos termos de política de material.Kenneth Rokison QC foi nomeado pela primeira vez como árbitro na arbitragem de Halliburton.Posteriormente, ele aceitou a indicação de Chubb como árbitro na arbitragem transoceana, sem primeiro divulgar isso a Halliburton.

A nomeação de Rokison na arbitragem da Transocean foi descoberta por Halliburton, que então se inscreveu no Supremo Tribunal para removê -lo como árbitro com base no viés aparente.Em particular, argumentou-se que o fracasso de Rokison em divulgar sua proposta de nomeação na arbitragem transoceana, que dizia respeito a um sujeito sobreponte a apenas uma parte comum (ou seja, Chubb), deu origem a dúvidas justificáveis quanto à sua imparcialidade.

O raciocínio da Suprema Corte do Reino Unido

Deve -se notar desde o início que, em contraste com a posição em Hong Kong, de acordo com a Portaria de Arbitragem (Cap 609) (a Portaria), que adota a Lei do Modelo Uncitral (a Lei Modelo), não há provisão expressa noLei de Arbitragem em Inglês de 1996 (a Lei de 1996, que reflete, mas não adotou a lei modelo) que impõe um dever a um árbitro de divulgar circunstâncias que podem dar origem a dúvidas justificáveis quanto à sua imparcialidade.O desafio de Halliburton à nomeação arbitral no caso da transocean, com base em um viés aparente decorrente da não divulgação, apresentou uma questão aguda.

A Suprema Corte do Reino Unido reconheceu que a imparcialidade é um dever cardeal de um árbitro.[3]　Embora o teste objetivo do observador de mente justa e informada se aplique igualmente a juízes e árbitros, o Tribunal observou a distinção entre a determinação judicial e arbitral de disputas.[4]　Especificamente, as decisões arbitrais, sejam em questões de fato ou da lei, geralmente não estão sujeitas a apelo.[5]　Juntamente com o fato de que as arbitragens são privadas e confidenciais, com supervisão pública muito limitada, há causas legítimas de preocupação onde, em várias referências de assunto sobreposto no qual o mesmo árbitro é nomeado, a parte que não é comum às referências sobrepostasNão tem meios de ser informado das evidências e envios legais feitos antes desse árbitro, não sendo colocado no mesmo nível de campo.[6]　Também é importante que as alegações de viés aparente (consciente ou inconsciente) são difíceis de estabelecer e refutar.[7]

Foi contra essas observações que a Suprema Corte considerou que há um dever legal sobre o árbitro sob a lei inglesa para divulgar circunstâncias que poderiam ou poderiam originar dúvidas justificáveis quanto à sua imparcialidade.Esse dever de divulgação está implícito no contrato de nomeação entre o árbitro e as partes e reforçado pelo dever estatutário primordial sobre os árbitros sob s 33 (1) (a) da Lei de 1996 para agir de maneira justa e imparcial na condução de procedimentos arbitrais.[8]　O dever procura evitar, empregando um 'dispositivo de sol' (ou seja, um que exporá qualquer possível problema de viés à luz do dia), o que poderia indiscutivelmente dar origem a uma possibilidade real de preconceito.Isso permite que as partes considerem as circunstâncias divulgadas, obtenham os conselhos necessários e decidam a ação que pode ser apropriada.[9]

Dito isto, uma falha na divulgação é apenas um fator a considerar para determinar se um árbitro está agindo de forma imparcial.Em outras palavras, uma falha na divulgação pode não ser necessariamente suficiente para estabelecer viés e justificar a remoção.[10]　Foi nisso que o árbitro em　Halliburton　não foi removido, apesar de ter sido considerado violado o dever de divulgar sua nomeação em arbitragens sobrepostas, o que poderia razoavelmente ter dado origem à possibilidade real de preconceito.Aplicando o teste do observador de mente justa e informada, no entanto, o Tribunal não foi convencido de que havia uma possibilidade real de preconceito inconsciente.[11]

Um tigre de papel manchado

De fato, o risco de potencial viés ou injustiça decorrente da nomeação de um árbitro comum em múltiplas arbitragens com o assunto sobreposto não deve ser subestimado.Como demonstrado no recente caso de Hong Kong de　W V AW, Assim,[12]　Em circunstâncias apropriadas, um árbitro comum pode estar vinculado pela decisão de outro tribunal (do qual ele ou ela é membro) em uma arbitragem relacionada e achados inconsistentes em arbitragens relacionadas entre diferentes tribunais arbitrais com um árbitro comum podem ser anulados.O 'dispositivo de sol' referido anteriormente é útil para reduzir o risco de potencial injustiça enfrentando os partidos não comuns nessa situação.

O que é decepcionante no　Halliburton　Caso, no entanto, é o resultado líquido de que o árbitro que deixou de cumprir o dever da divulgação se afastou Scot, sem remédio eficaz sendo concedido à parte inocente e aparentemente violando o　ubi jus ibi remedium　princípio.Um dever de divulgação que não carrega consequências legais não tem sentido na prática.Se é apenas um sub-teste dentro do teste de viés tradicional mais amplo, é desnecessário, se não totalmente redundante, para o tribunal se esforçar para expor seus princípios.

O dever de divulgação atualmente formulado pela Suprema Corte do Reino Unido degenerou em um tigre de papel.Isso é altamente insatisfatório: a ausência de sérias conseqüências legais provavelmente incentivará a não conformidade com o dever e criará uma travessia, executando completamente a necessidade de transparência.

A Suprema Corte do Reino Unido estava ciente dessa questão, mas negou categoricamente que não havia sanção legal por violação do dever de divulgação.[13]　Lord Hodge argumentou que a própria divulgação　poderia　Justifique a remoção do árbitro com base em dúvidas justificáveis quanto à imparcialidade, e o árbitro pode ser obrigado a suportar os custos de um desafio malsucedido e seus próprios custos de defesa.[14]　Obviamente, nenhum desses argumentos justifica a anomalia.

Onde a não divulgação não leva à remoção, segue-se que não pode haver sanção legal pela violação.Não é uma boa resposta dizer que o dever de divulgação foi levado em consideração nessa circunstância.Por outro lado, uma concessão de custos em qualquer processo de desafio, concebida adequadamente, é puramente um exercício de discrição judicial, em vez de um remédio legal completo para responder e reparar a própria violação.

A contradição lógica

Assim como se poderia pensar que o dever de divulgação não vai a lugar nenhum, curiosamente, Lord Hodge para a maioria, com Lady Arden concordando, mas acrescentando observações adicionais, opinou por unanimidade que um árbitro teria que recusar a segunda nomeação em que deve ser oAs partes são dever de divulgar, mas não podem fazê -lo devido aos deveres de privacidade e confidencialidade devidos às partes à primeira nomeação.[15]　Segue -se logicamente que, se o árbitro aceitar a segunda consulta em violação do dever de divulgação, ele ou ela deve ser removido, pois não teria agido validamente em primeiro lugar.Isso é significativo porque contradiz diretamente a proposição de que a não divulgação é apenas um fator a ser considerado na análise mais ampla do viés, qual fator sozinho pode　não necessariamente　levar à remoção de um árbitro.

Levando o assunto adiante, se um árbitro não deve agir onde não pode fazer a divulgação obrigatória em nenhum caso, parece um　Fortiori　Aquele que pode divulgar, mas não faz isso, também não deve agir.Em resumo, o que importa, portanto, parece não ser se certas obrigações de privacidade e confidencialidade pré-existentes impedem a divulgação obrigatória, mas a falha em fazer a divulgação obrigatória por qualquer motivo-que, por si só, seria suficiente para desqualificar um árbitro deagir e levar à remoção se ele ou ela agiu.

Respirar a vida no tigre do papel

Em contraste com a Lei Inglesa de 1996, os 25 da Portaria de Hong Kong, ao adotar o Art 12 (1) da Lei Modelo, impõem expressamente o dever de divulgação aos árbitros.Assim, existe um argumento ainda mais forte de que deve haver um remédio legal eficaz para corrigir uma violação do dever de divulgação sob a lei de Hong Kong.

É lamentável que o　Halliburton　O caso estava muito focado no fundamento do viés.Aplicando o　ubi jus ibi remedium　Princípio Em ambas as jurisdições, dois remédios legais aproveitam para corrigir o errado de um árbitro: remoção nos termos da SS 24 (1) (a) e 24 (1) (b) da Lei de 1996 e S 25 da Portaria, ou remédios contratuais sob alei comum.

A ordenança fornece um regime exclusivo para intervenção do tribunal em questões de arbitragem.[16]　Qualquer desafio à nomeação de um árbitro estará de acordo com a Seção 25, de acordo com o qual o Art 12 (2) da Lei do Modelo fornece dois gateways para remover um árbitro: (1) com base no viés, ou (2) para nãoposse de qualificações acordadas pelas partes.[17]　Mesmo aceitando a análise da Suprema Corte do Reino Unido de que o observador de mente justa e informada não concluiria necessariamente o viés real ou aparente com base na não divulgação, o segundo portão pode ser aplicável para remover um árbitro que não possui qualificações necessárias.

A palavra "qualificações" em S 25 não é definida estatuporadamente.Ele poderia, sem dúvida, se estender além das qualificações profissionais e ser interpretado para incluir uma qualidade esperada de um árbitro.Alega -se que, ao concordar em enviar sua disputa à arbitragem, as partes concordaram implicitamente que um árbitro deve possuir a qualidade do desempenho de todas as tarefas aplicáveis, incluindo o dever de divulgação.Ao não cumprir o dever de divulgação, um árbitro deve ser removido para não possuir essa qualificação implicitamente acordada.

Por outro lado, como sugerido por Lady Arden no　Halliburton　Caso, a violação do dever de divulgação é uma violação contratual que leva consequências como a lei contratada prescreve.[18]　Lamentavelmente, sem elaborar as possíveis consequências, sua senhoria rapidamente se corrigiu dizendo que os árbitros podem não se responsabilizar como resultado da violação.[19]　Lord Hodge também "respeitosamente questionado" se existe uma base na lei inglesa para reivindicar danos relacionados à não divulgação, particularmente à luz da imunidade do árbitro sob s 29 da Lei de 1996.[20]

Com respeito, não há justificativa para o tribunal chegar à conclusão de que os árbitros não se responsabilizam por não divulgação.A imunidade dos árbitros se aplica apenas ao exercício, desempenho e descarga da função arbitral.É importante observar que o dever de divulgação se apega a qualquer árbitro candidato antes mesmo de sua nomeação,[21]　e, portanto, a imunidade arbitral não pode isentar qualquer responsabilidade decorrente da não divulgação que não está relacionada a nenhuma função arbitral que seja (ou não é) a ser exercida, executada ou descarregada.

Uma concessão de danos contra um árbitro por não conformidade com o dever de divulgação não é sem precedentes em outras jurisdições.Em uma decisão francesa,[22]　Por exemplo, o tribunal considerou que o relacionamento entre o árbitro e as partes era de natureza contratual e que isso justificou sua responsabilidade avaliada com base na quebra de contrato.Além dos danos, não há uma boa razão para que a rescisão do contrato com um árbitro não esteja disponível como um remédio para violar um dever de divulgação implicado estatututor.O remédio de rescisão também deve estar disponível quando a não divulgação constitui uma deturpação implícita por parte do árbitro inadimplente.

Independentemente de como o contrato com o árbitro é descarregado, ele não pode rescindir automaticamente a nomeação do árbitro　por si só, por causa do　sui generis　natureza do escritório.[23]　Isso seria análogo a onde o escritório de um diretor não pode desocupar automaticamente, mesmo que seu contrato de serviço tenha sido rescindido.[24]　O significado de uma quitação do contrato com um árbitro talvez seja que um árbitro inadimplente não possa reivindicar suas taxas e pode até ser obrigado a devolver as taxas já pagas.Teoricamente, cabe ao árbitro inadimplente manter a nomeação, mas pode haver obrigações morais considerar a renúncia ou justificar como a nomeação poderia ser mantida sem viés aparente nessa situação.

Conclusão

Paul Stanley QC argumenta que uma regra que exige a divulgação de assuntos que não desqualificariam é o ouro de um tolo.[25]　O julgamento da Suprema Corte do Reino Unido em　Halliburton　Contraveja injustificadamente o　ubi jus ibi remedium　Princípio, na medida em que não fornece remédio eficaz por uma violação de um dever legal.Parece que o Tribunal tem sido excessivamente protetor dos árbitros ao ter chegado à conclusão de que não se responsabiliza ou está isento de responsabilidade por não divulgação.Compreensivelmente, os tribunais geralmente apoiam a arbitragem e não desejariam intervir levemente.Onde, no entanto, a confiança na arbitragem pode ser prejudicada pela não divulgação, os tribunais não devem hesitar em intervir para manter a integridade estrutural do regime de arbitragem como um todo.Como ilustrado acima, existem remédios que podem encontrar um bom equilíbrio entre dar um remédio eficaz e não intervenção na arbitragem.Espera -se que os tribunais demonstrem flexibilidade na construção de remédios para corrigir qualquer injustiça decorrente da violação de dever de um árbitro.