Análise: É hora de criar `` Comissão de Investimento Estrangeiro e Segurança Nacional ''
Agosto de 2022
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Análise: é hora de criar `a comissão de estrangeiro
Investimento e segurança nacional '
Dadas suas limitações existentes, o Comitê de Investimento Estrangeiro nos Estados Unidos está pronto para sua próxima evolução-não um ajuste nas bordas de um processo existente que continua a perpetuar as limitações da flexibilidade e certeza essenciais para gerenciar uma série de interesses,Mas uma mudança fundamental de um "comitê" para uma Comissão "Estacionária", comparável a outros que operam no nível federal, como a Comissão Federal de Comunicações, Comissão Internacional de Comércio e Securities e Securidades dos EUA.
Desde que foi concebido há quase 50 anos, o Comitê de Investimento Estrangeiro nos Estados Unidos (CFIUS ou Comitê) passou por vários marcos importantes.O que começou como um órgão ad hoc encarregado de monitorar o impacto do investimento estrangeiro nos Estados Unidos e coordenar a implementação da política dos EUA sobre esse investimento, desenvolveu -se em um aparato substancial, estabelecido por estatuto e gerenciado pelo Departamento de Tesouro dos EUA.Desde a sua criação em 1975, o Congresso alterou o Estatuto do CFIUS subjacente em 1988, 1993, 2007 e 2018, principalmente para abordar circunstâncias geopolíticas e aprimorar a autoridade e o alcance do comitê.Em cada caso, o poder executivo e o Congresso reagiram a ameaças percebidas aos interesses dos EUA.Hoje, o Comitê funciona sob a legislação mais recente, a Lei de Modernização de Revisão de Risco de Investimento Estrangeiro de 2018, um estatuto que aprimorou várias autoridades do CFIUS, expandiu alguma jurisdição e estabeleceu mais fatores granulares a serem considerados ao avaliar as implicações de segurança nacional da fronteira transversalinvestimentos.1
Apesar desses esforços, a capacidade do comitê de identificar, avaliar e gerenciar riscos de segurança nacional consistentemente ficou para trás das ameaças apresentadas pelo Estrangeiro Direct Investment (IDE).Mudanças na autoridade do comitê surgiram quase exclusivamente como uma reação às crises percebidas e, mesmo assim, Cfius demorou a evoluir para acompanhar o ritmo.A maioria das mudanças legislativas relacionadas ao CFIUS abordou a composição do comitê, a maneira pela qual suas revisões ocorrem e os fatores considerados durante o processo de revisão.No entanto, como o CFIUS funciona-como um comitê de "inter-agência" que requer consenso entre muitas agências federais, cada uma com diferentes prioridades ou "ações"-limita uma abordagem federal unificada para proteger os interesses vitais de segurança nacional.Apesar de quase 50 anos para resolver esses desafios, a revisão do CFIUS IDE permanece reativa e o próprio processo requer interinsência extensa e às vezes contenciosa e engajamento intergovernamental.
Em um mundo rápido com dezenas de milhares de transações transfronteiriças todos os anos, o processo não é ideal para gerenciar riscos de segurança nacional.Além disso, essa abordagem não atinge o objetivo de compensação de fornecer maior segurança e transparência de investimentos que permitem aos investidores entender onde questões de segurança nacional podem surgir em suas transações.Um processo sem estrutura analítica consistente e operando como uma caixa preta multinível parece ficar aquém da identificação, avaliação e proteção adequada dos interesses de segurança nacional dos EUA.
Dadas essas e outras limitações observadas ao longo da literatura, 2 postulamos que o CFIUS está pronto para sua próxima evolução-não um ajuste nas bordas de um processo existente que continua a perpetuar
1 50 USC 4565, e segs.(conforme alterado).
2 Ver, por exemplo, Xingxing LI, Revisão de Segurança Nacional em Investimentos Estrangeiros: Uma avaliação comparativa e crítica sobre as leis e práticas da China e dos EUA, 13 Berk.Ônibus.L. J. 255 (2016);E. Maddy Berg, Uma história de dois estatutos: Usando as salvaguardas de prestação de contas da IEEPA para inspirar a reforma do CFIUS, 118 Colum.L. Rev. No.6 (2018).
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Limitações para a flexibilidade e certeza essenciais para gerenciar uma série de interesses, mas uma mudança fundamental de um "comitê" para uma "Comissão" Estatutária, comparável a outros que operam no nível federal, como a Comissão Federal de Comunicações (FCC) e os EUASecurities and Exchange Commission (SEC) .3 Essas comissões surgiram em resposta a preocupações estratégicas identificadas, onde a estrutura do governo existente era vista como ineficaz ou ineficiente, ou sofria de outras deficiências.Nessas circunstâncias, como no CFIUS hoje, a falta de transparência e objetividade, bem como um grau de incerteza para os participantes regulamentados e administrativos, obrigaram a ação a reformar a maneira como o governo federal operava.
Fundação robusta
Quando criou muitas das comissões existentes, o Congresso considerou as lacunas legais e os interesses públicos e privados envolvidos ao modelar estatutos amplos, projetados para evitar abordagens reativas contínuas para questões consistentes e transcender a "política" da "regulamentação".Das várias comissões que foram estabelecidas desde a década de 1930, a Lei de Câmbio de Valores Mobiliários de 1934 (conforme alterada) e a Lei de Comunicações de 1934 (conforme alterada) fornecem exemplos de como pode operar uma Comissão de Investimento Estrangeiro e Segurança Nacional.Cada ato estabeleceu comissões independentes e submetiu a esses órgãos a uma forte supervisão do Congresso, incluindo a confirmação do Senado para comissários nomeados.Essas ações legislativas e a longa história de ambas as comissões fornecem uma base robusta para desenvolver uma comissão semelhante para revisar investimentos estrangeiros, tanto de entrada quanto de saída.
Alguns podem argumentar que o sistema atual funciona da melhor maneira possível em um ambiente de ritmo acelerado, ou que estabeleça uma comissão de investimento estrangeiro e segurança nacional, preenchendo-o, emitindo regulamentos e educando investidores e outras partes sobre o processo é árduo e caro.Da nossa perspectiva, essas objeções não são intransponíveis e são superadas pelos benefícios de trazer
3 O Congresso estabeleceu uma série de comissões nos últimos 50 anos, cada uma projetada para abordar questões que precisavam de estabilidade e continuidade, considerando os riscos e problemas associados às atividades ou transações.As comissões incluem o seguinte:
Comissão Federal de Comércio
Comissão Regulatória Nuclear
Comissão de Comércio de Futuros de Commodities
Comissão Marítima Federal
Comissão de Oportunidade de Emprego Igual
Comissão Federal de Eleições
Comissão de Segurança de Produtos de Consumo
Cada um tem autoridades diferentes projetadas para proteger os interesses que se estendem além das circunstâncias políticas.Este relatório se concentra na SEC e na FCC como organizações estatutárias com as estruturas mais maduras e robustas que abordaram a segurança nacional e outros interesses políticos.
4 15 USC 78A, e segs.(conforme alterado) (Lei de Exissão de Valores Mobiliários de 1934, 4, pp. 57-68);47 USC 151, e segs.(estabeleceu a FCC, 1 (propósito), 4 (comissários), 5 (organização e funções)
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Objetividade, recursos orientados internamente, um mandato mais amplo e mais certeza de um processo atualmente incerto que, na melhor das hipóteses, é reativo e, na pior das hipóteses, incapaz de abordar as sérias ameaças de segurança nacional enfrentadas pelos Estados Unidos e pela base industrial.
Esta análise inclui as seguintes seções:
Uma breve visão geral do cfius de 1975 até o presente
Uma breve visão geral dos fundamentos legislativos da SEC e da FCC e construção do ramo executivo;e
Um esboço das fundações e estrutura da nova Comissão de Investimento Estrangeiro e Segurança Nacional, ou CFINs.
O Congresso pode estabelecer um novo CFIN, aproveitando -se a extensa antecedência legislativa relacionada aos modelos da FCC e SEC, combinados com o histórico de trabalho do CFIUS desde 1975. Fundamento e recursos para CFINs podem ser desenhados inicialmente dos orçamentos coletivos para todas as agências membros do CFIUS.agora envolvido no processo CFIUS.Os regulamentos podem ser preparados em ordem bastante curta, com base nas abordagens das agências membros do CFIUS às revisões de segurança nacional atualmente realizadas.
O conceito CFINS se concentraria na independência, responsabilidade, transparência, objetividade, consistência e experiência interna com uma estrutura que incluiria o seguinte:
Cinco comissários independentes e confirmados pelo Senado com termos fixos, escalonados da mesma maneira que se tornou rotineira para comissões;
Agências internas ou escritórios com experiência em residentes em pelo menos segurança nacional, tecnologia, estruturas financeiras, medidas de mitigação, inteligência e engajamento multilateral;
Jurisdição expandida para cobrir investimentos de entrada e saída, permitindo que uma autoridade abordasse as preocupações de segurança nacional para o investimento em geral5;
Cada comissário teria especialistas no assunto sobre funcionários que aconselhariam sobre as posições consolidadas de cada um dos relatórios de agências internas sobre cada transação;Os membros da equipe não suplantariam as agências/escritórios do CFINs, mas atuariam como consultores dos comissários, semelhantes aos funcionários judiciais dos juízes do tribunal federal e estadual;
Os regulamentos da Comissão refletiriam uma visão coordenada e consolidada das ações dos atuais membros do CFIUS;
5 Comentaristas e certas facções do Congresso manifestaram interesse em estabelecer um processo de revisão de investimentos de saída-outro comitê semelhante ao CFIUS para conduzir as revisões.Embora esses interesses tenham sido refletidos preliminares em alguns projetos de legislação, como a Lei de Defesa de Capacidades Críticas Nacionais proposta pelos senadores John Cornyn e Bob Casey, ainda não ocorreram ações mais definitivas.A legislação Cornyn/Casey propõe um regime de investimento de saída a ser gerenciado pelo representante comercial dos EUA para abordar questões importantes da cadeia de suprimentos.Outros regimes descrevem abordagens de revisão de investimentos de saída que estenderiam a jurisdição atual do CFIUS ou estabeleceriam um novo comitê.Consolidar a autoridade para revisar o investimento de entrada e saída nos CFINs eliminaria a necessidade de ajustar continuamente ou estabelecer novas estruturas do tipo comitê para transações.
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As agências governamentais, a comunidade de inteligência, os serviços militares e as partes interessadas podem contribuir com informações por meio de um processo regulatório estabelecido semelhante às práticas existentes de outras comissões;
Um processo de arquivamento obrigatório mais robusto que expandiu as revisões para cobrir não apenas certas tecnologias críticas e infraestrutura crítica, mas classificaram ativos, consolidações da cadeia de suprimentos, problemas de dados expandidos e preocupações relacionadas a cibernéticas;e
Permitindo envios de terceiros, semelhantes ao processo da FCC e/ou Comissão Internacional de Comércio.
O aspecto mais desafiador envolveria a necessidade de legislação subjacente para estabelecer os CFINs e os práticos de mudar os casos existentes do CFIUS para a nova Comissão, uma vez estabelecido.Mas os benefícios para essa abordagem permitirão uma análise de segurança nacional mais robusta, mas diferenciada, menos conflito interinstitucional, objetividade no processo e resultados mais consistentes.
Visão geral do cfius
Em 1975, o Presidente Gerald Ford emitiu a Ordem Executiva (EO) 11858, descrevendo um processo de revisão de investimento estrangeiro gerenciado pelo poder executivo através do CFIUS.O pedido atribuiu a responsabilidade primária por um processo de revisão ad hoc aos departamentos dos EUA de Tesouro e Comércio e incluiu uma série de requisitos de estudo e relatório gerenciados pelo Comércio.Na época, o governo Ford estava preocupado com certos investimentos no exterior direcionados aos setores estratégicos da indústria6 e emitiram o EO 11858 para estudar o impacto que o investimento direto estrangeiro teria sobre esses setores.Com base no estudo, a Ford considerou essencial estabelecer um processo de ramo executivo de monitoramento e tomada de decisão flexível para examinar esses investimentos.7
A ordem designou o departamento do Tesouro como presidente e designou o departamento de comércio para conduzir vários estudos sobre investimento estrangeiro.8 O interesse primário, se não exclusivo do comitê, focou na avaliação de preocupações de segurança nacional.
Entre 1975 e 1988, o CFIUS conduziu um número limitado de revisões ad hoc de transações que chamaram sua atenção ou foram submetidas a ele através do Departamento de Defesa.Durante esse período, o CFIUS não publicou decisões ou outros resumos dos resultados e forneceu apenas informações agregadas ou selecionam detalhes de suas atividades.9 O Gabinete de Contabilidade do Governo (GAO) publicou mais de 10
6 Ver, por exemplo, Declaração do Comissário Patrick Mulloy, Comissão de Revisão da Economia e Segurança dos EUA-China, 20 de outubro de 2005 (citando preocupações com os preços da energia, a formação da OPEP e as compras de ativos significativos pelos países da OPEC com base na receita geradaDe vendas de petróleo/gás), Relatório Anual, pp. 151-152 (2005);Veja também S. Auerbach, "EUA podem interromper a venda da empresa para japoneses", Wash. Post, 8 de novembro de 1986;"Fairchild lida com Fujitsu levanta preocupações", J. of Commerce, 19 de março de 1987 (observando que Fairchild já era de propriedade estrangeira de Schlumberger, uma empresa francesa).
7 EO 11858, 1 (b) e (c).O estabelecimento do CFIUS foi sem dúvida a primeira tentativa federal organizada de se concentrar em questões de segurança nacional com o IDE.Anteriormente, o foco havia sido mais economicamente orientado.Veja M. Wilkins, A história do investimento estrangeiro nos Estados Unidos até 1914.
8 EO 11858, 1 (c) (2).
9 Serviço de Pesquisa do Congresso."O Comitê de Investimento Estrangeiro nos Estados Unidos (CFIUS)" (atualizado em 3 de julho de 2018) (CRS CFIUS Report), p.4.
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Estudos destacando como as revisões do CFIUS foram realizadas e se ou como o comitê poderia ser eficaz.Em 1990, o GAO observou que, em 1º de fevereiro de 1990, o CFIUS revisou aproximadamente 240 investimentos entre 1988 e 1990, mas apenas conduziu seis investigações completas.10 Assim, pouca visibilidade ou supervisão existia na eficácia do processo, embora o investimento estrangeiro existissecontinuou em um ritmo acelerado.11
Na década de 1980, o Japão iniciou uma campanha assertiva, semelhante à que a China busca desde os anos 2000, para investir em setores estratégicos projetados para desenvolver a capacidade vertical e horizontal ao longo desses setores.12 Em particular, o Japão começou a investir em semicondutor eCapacidades microeletrônicas nos Estados Unidos ao mesmo tempo em que o governo dos EUA começou a afrouxar os controles de exportação de produtos, dados e tecnologia nessas indústrias.13 Ao mesmo tempo, surgiram preocupações com o declínio do governo em financiamento de pesquisa e desenvolvimento nessas áreas.
Essas preocupações foram realizadas de 1988 a 2006, quando os portos de Dubai propuseram uma transação para assumir a responsabilidade pela administração de vários portos dos EUA, então gerenciados por uma empresa do Reino Unido.As preocupações pós -9/11 surgiram sobre o impacto da segurança nacional dessa transação, dada a importância estratégica dos portos dos EUA para as capacidades econômicas e de defesa dos EUA.Por fim, essas preocupações levaram à aprovação da Lei de Investimento Exterior e Segurança Nacional de 2006 (FINSA), que solidificou ainda mais o CFIUS e concedeu ao Comitê autoridades adicionais.
De 1990 a 2006, o CFIUS continuou a revisar as transações, concentrando -se quase inteiramente naqueles enviados voluntariamente ao comitê, mas também começando, com o tempo, a considerar transações identificadas pelas agências membros do CFIUS com ações de segurança nacional.Ao mesmo tempo, extenso desconforto de exportação
10 "Investimento estrangeiro: analisando preocupações de segurança nacional", relatório ao Presidente do Subcomitê de Supervisão e Investigações, Comitê de Energia e Comércio, Câmara dos Deputados (março de 1990), p. 9.
11 id.em p.17 ("O Departamento de Defesa ... não possui um banco de dados abrangente que mostrasse investimentos estrangeiros em setores relacionados à segurança nacional ...");eu ia.em p.19 ("Praticamente nenhuma das informações usadas no processo de revisão do CFIUS veio de estatísticas formais do governo dos EUA sobre investimento direto estrangeiro. Dados de comércio, mesmo que existissem para aeroespacial e semicondutores, não fornecem o tipo de detalhe sobre relacionamentos de defesa,A tecnologia da empresa, fornecedores alternativos ou as intenções do novo proprietário necessárias no processo de revisão. ... Informações sobre fornecedores alternativos não existem prontamente nos bancos de dados do governo dos EUA. ")
12 CRS CFIUS Relatório, na p.5 ("No final dos anos 80, o Congresso e o público ficaram cada vez mais preocupados com o forte aumento do investimento estrangeiro nos Estados Unidos e com o impacto potencial que esse investimento poderia ter na economia dos EUA. Em particular, a venda proposta em 1987 de FairchildSemiconductor Co. por Schlumberger Ltd. da França para a Fujitsu Ltd. do Japão tocou forte oposição no Congresso. ")
13 Ver, por exemplo, "Controles de exportação: desafios com o programa de usuário final validado do Commerce pode limitar sua capacidade de garantir que o equipamento exportado para a China seja usado como pretendido", GAO-08-1095 (setembro de 2008);"Controles de exportação: os rápidos avanços na indústria de semicondutores da China destacaram a necessidade de revisão fundamental dos EUA", GAO-02-620 (abril de 2002);"Controles de exportação: uma análise mais completa necessária para justificar mudanças nos controles de alto desempenho", GAO-02-892 (agosto de 2002);"Controles de exportação: justificação inadequada para relaxamento dos controles de computador demonstra a necessidade de estudo abrangente", GAO-01-534T (2001);"Controles de exportação: o sistema para controlar as exportações de computação de alto desempenho é ineficaz", GAO-01-10 (dezembro de 2000).
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Continuou, assim como o declínio no interesse do governo dos EUA em liderar os esforços de pesquisa e desenvolvimento em tecnologias emergentes ou perturbadoras.O governo cedeu esses esforços de pesquisa e desenvolvimento principalmente à indústria, que abriu as portas para a primazia das aplicações comerciais sobre aplicações de segurança nacional.Essas lacunas resultaram em mudanças subjacentes no impacto potencial, o investimento estrangeiro poderia ter sobre a segurança nacional dos EUA, uma vez que os controles de exportação não restringiram mais muitas transferências de tecnologia nem forneceram ao governo a visibilidade necessária para entender como a transferência de propriedade de uma empresa americana poderia resultar em perdas significativasem tecnologia.
Enquanto os investimentos do Japão, do Oriente Médio e de outros países formaram a gênese para as mudanças na maneira como o CFIUS gerenciou essas revisões, a assertiva movimentos da China para comprar ou investir em indústrias de alta tecnologia dos EUA, bem como sua declaração de uma política de fusão civil-militares, criou novas preocupações no Congresso e no Poder Executivo.Essas preocupações eventualmente resultaram na aprovação da Lei de Modernização de Revisão de Risco de Investimento Estrangeiro de 2018 (FIRRMA), mais uma solução reativa.A FIRRMA expandiu ainda mais a jurisdição do CFIUS para certos investimentos minoritários, descreveu um processo para identificar investidores do governo estrangeiro exceto, estabeleceu um processo limitado de arquivamento obrigatório e amarrou a identificação de tecnologias emergentes e fundamentais (preocupações primárias das agências de segurança nacional) ao Departamento de Comércioe os controles de exportação dos EUA.A FIRRMA também expandiu o CFIUS para incluir um conjunto limitado de transações imobiliárias, embora o Congresso finalmente tenha rejeitado pedidos de incluindo transações de Greenfield dentro da jurisdição do comitê.
Após o lançamento de programas piloto e testar o processo obrigatório, o CFIUS emitiu regulamentos de implementação para o FIRRMA no início de 2020, que estabeleceram várias esculturas para a jurisdição do CFIUS e deixaram as lacunas nas tecnologias críticas jurisdição que o comitê tinha sobre tecnologias emergentes e fundamentais.Esses regulamentos, portanto, reduziam ainda mais a jurisdição de Cfius.Por exemplo, revisões críticas de infraestrutura são limitadas a um conjunto finito de categorias identificadas, enquanto as revisões imobiliárias são ainda mais circunscritas e se concentram quase inteiramente na proximidade de certos ativos militares.14
Mesmo que a face do forte apoio do Congresso para a expansão das revisões de IDE, a natureza de como o cfius foi estabelecido levou a um ramo executivo a capacidade de escovar a jurisdição de forma menos ampla do que o originalmente previsto pelo Congresso.Como resultado, o Congresso tentou aprovar uma série de emendas à Firrma, embora nenhuma tenha sido eliminada na data desta análise.Um número foi objeto de audiências onde outras mudanças foram discutidas.
Mudanças contínuas nos processos regulatórios baseados em circunstâncias geopolíticas consultores de uma nova abordagem semelhante à usada para lidar com os valores mobiliários e as preocupações de telecomunicações, ambas necessitadas de maior organização e menos politização.O investimento direto estrangeiro e as preocupações de segurança nacional, como as questões de valores mobiliários e telecomunicações que refletem problemas de longa data abordados de maneira ineficaz através de mudanças legislativas reativas ad hoc, requerem um processo mais definido e consistente.O estabelecimento de um CFIN para revisar essas transações ajudaria a criar uma abordagem mais robusta e de inclinação para o IDE, fornecendo maior proteção da segurança nacional e um equilíbrio mais relevante com a histórica política de investimento aberto dos EUA.
Embora qualquer número de comissões possa ser usado como exemplos para os CFINs, a história da FCC e da SEC fornece orientações instrutivas sobre os motoristas, semelhantes aos que enfrentam o CFIUS, o que resultou nessas comissões.As lições aprendidas nessas áreas fornecem suporte a uma Comissão de Revisão do IDE.
14 31 C.F.R.Parte 800 App.A;31 C.F.R.Parte 802.
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A SEC e a FCC como precedente
FCC: Visão geral das autoridades, estrutura e processo
A FCC foi uma criação deliberada que resolveu questões contínuas decorrentes da existência de várias agências com jurisdição sobre as comunicações.Quando Samuel Morse introduziu o telégrafo em 1842, ele estava sujeito à jurisdição de três entidades separadas-os correios dos EUA, a Comissão de Comércio Interestadual (ICC) e os governos estaduais.Quando o serviço telefônico foi introduzido em 1877, a autoridade regulatória seguiu o exemplo.Quando o rádio foi introduzido, era uma preocupação marítima inicialmente, então a jurisdição foi dada à Marinha dos EUA.Mais tarde, a jurisdição de rádio foi transferida para a Comissão Federal de Rádio, à medida que seu uso se ampliava além da marítima.À medida que o rádio e o telefone amadureciam e o poder de mercado dos participantes aumentou, os funcionários do governo reconheceram a necessidade de maior experiência técnica e jurídica para combater a força desses atores dominantes e também viram governos estaduais sobrecarregados com os recursos comerciais da indústria.
A autoridade regulatória federal foi considerada ineficaz porque estava espalhada por várias agências, e essas agências tinham outros mandatos primários.Para combater essa supervisão federal fraca e ineficaz, o presidente Franklin D. Roosevelt encomendou um relatório (estudo de comunicações por um comitê interdepartamental, 1934) pelo Departamento de Comércio, que concluiu que as comunicações deveriam ser "regulamentadas por um único órgão".Roosevelt então enviou o relatório ao Congresso com um pedido de que o Congresso considere criar a FCC.15
Em seu pedido, Roosevelt estabeleceu a lógica para a criação da FCC:
No campo das comunicações, no entanto, hoje não existe uma única agência governamental encarregada de ampla autoridade.
O Congresso investiu certa autoridade sobre certas formas de comunicações na Comissão de Comércio Interestadual, e existe, além disso, a agência conhecida como Comissão Federal de Rádio.
Eu recomendo que o Congresso crie uma nova agência para ser conhecida como Comissão Federal de Comunicações, essa agência a ser investida com a autoridade agora deitada na Comissão Federal de Rádio e com a autoridade sobre as comunicações que estão agora com a Comissão de Comércio Interestadual-a Comissão de Comércio-aServiços afetados para serem todos aqueles que dependem de fios, cabos ou rádio como um meio de transmissão.16
O esforço legislativo resultante foi coordenado, pois a Câmara e o Senado apresentaram projetos de lei no dia seguinte à transmissão do relatório.Com cinco meses, Roosevelt assinou a legislação e a FCC se tornou realidade.De acordo com o relatório da conferência, a Lei de Comunicações não mudou as autoridades existentes, mas simplesmente as consolidou em uma comissão.A FCC ganhou as seguintes responsabilidades dessas agências:
15 Embora o relatório tenha defendido mais de uma solução, Roosevelt estabeleceu uma comissão como a melhor abordagem.
16 Mensagem do Presidente dos Estados Unidos, recomendando que o Congresso crie uma nova agência para ser conhecida como Comissão Federal de Comunicações, 26 de fevereiro de 1934.
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Autoridade sobre uso de rádio civil
o Comissão de Rádio Federal
o Departamento de Comércio, Serviço de Rádio
Autoridade sobre empresas de telefone, telégrafo e cabo da Comissão de Comércio Interestadual
Autoridade sobre as taxas de telégrafo do departamento dos correios
Autoridade sobre os direitos de pouso a cabo do Departamento de Estado
A FCC está se aproximando de seu 100º aniversário e, embora sua história tenha incluído controvérsia, seu poder de permanência sugere que a criação de uma comissão resistiu ao teste do tempo.Embora as questões jurisdicionais tenham surgido, finalmente o mandato da FCC está bem estabelecido.Ao concentrar a regulamentação de comunicações em um órgão, o país e as indústrias afetadas tiveram o benefício de relativa certeza, melhorias processuais e forte supervisão do Congresso.Além disso, ao remover a regulamentação das comunicações dos processos interinstitucionais, a FCC conseguiu desenvolver conhecimentos substanciais em todas as áreas de sua jurisdição.
Esses mesmos benefícios devem acumular uma comissão de investimento estrangeiro e segurança nacional.
SEC: Visão geral das autoridades, estrutura e processo
A SEC) nasceu de uma preocupação com relação à falha existente em monitorar questões necessárias para transcender partes específicas ou política.17 O acidente de 1929 no mercado de ações destacou o fato de que pouca ou nenhuma supervisão existia sobre o fluxo de informações para os investidores ou em relação aos padrões de precisão eTransparência que permitiria aos investidores tomar decisões informadas.Enquanto uma colcha de retalhos das leis estaduais tentou impor alguns padrões, a natureza inconsistente e dispersa dos processos deixou os investidores com um conjunto confuso de proteções ou, na maioria dos casos, sem proteções.
Ao mesmo tempo, o efeito devastador para a economia dos EUA, bem como a postura de segurança e base industrial do país, incentivou o Congresso a examinar as questões mais de perto e a decidir que era necessário um processo mais robusto para remediar as preocupações identificadas.Em vez de criar outra agência governamental ou um comitê para estudar o assunto, o Congresso aprovou a Lei de Câmbio de Valores Mobiliários de 1934, que estabeleceu a SEC, um órgão independente com recursos internos projetados para identificar, revisar e remediar questões que não cumpriram os padrões deTransparência e responsabilidade estabelecidas no estatuto.
Para abordar as preocupações, o Congresso determinou que era necessário um processo de revisão mais estável para proteger os consumidores e fornecer objetividade, consistência e transparência necessárias para o gerenciamento eficaz das transações de valores mobiliários.A Lei de Exissão de Valores Mobiliários de 1934 forneceu à estrutura organizacional, estabeleceu os comissários e suas autoridades e forneceu o pessoal necessário e os poderes orçamentários necessários para que a SEC funcione independentemente de qualquer agência específica.A SEC, com sua própria equipe de especialistas no assunto e a independência de seus comissários, criou um processo de revisão estável que, por hoje, forneceu certeza para os envolvidos no mundo dos valores mobiliários.
Tanto a SEC quanto a FCC coletam e consideram informações de partes privadas, bem como pontos de dados de agências governamentais com apostas em seus respectivos processos.Ambos estabeleceram regulamentos, processos auditivos, padrões probatórios e requisitos para praticar antes ou se envolver com o
17 Ver, por exemplo, 15 USC 78A, e segs., Sec.1 (Política para estabelecer a Comissão).
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Comissões.A partir da década de 1930, essas comissões funcionaram, mais ou menos da mesma maneira.Sua força e independência da politização serviram suas missões e o país de maneira robusta por quase um século.Essa experiência fornece um roteiro para estabelecer uma comissão semelhante para revisões de IDE.
As estruturas da SEC e FCC compartilham vários recursos comuns que aconselham a mesma abordagem para um processo de revisão do IDE:
Comissários: Ambas as comissões têm comissários independentes e objetivos encarregados de revisar os detalhes dos assuntos diante deles.Cada comissário tem experiência no campo ou em um campo auxiliar que afeta as decisões tomadas por cada órgão, e todos os comissários devem ser confirmados pelo Senado.Os comissários atuam para termos definidos e são limitados no número de vezes que podem ser nomeados.
Especialistas no assunto residente: as ações das agências executivas são abordadas e gerenciadas por meio de especialistas no assunto que estão alojados dentro das comissões e dentro de certos agências específicas em cada comissão.Esses especialistas se concentram em entender as questões dentro da missão legal de cada comissão e identificar áreas para cada comissário considerar ao tomar decisões dentro da jurisdição das comissões.
Processos rigorosos e baseados no tempo governam o envolvimento com as comissões: tanto a SEC quanto a FCC têm "regras de engajamento robustas" semelhantes às regras de procedimentos baseadas em tribunais.Esses processos permitem que as partes apresentem seus casos, tragam evidências, solicitem e apareçam em audiências e contestem decisões tomadas por cada comissão.Isso permite a representação objetiva e persuasiva e a capacidade das partes de reunir e apresentar evidências relevantes às comissões.
A confidencialidade é tratada com respeito, mas dentro de uma estrutura de compreensão do benefício para todas as partes regulamentadas para transparência e responsabilidade: as informações podem ser submetidas às comissões de confiança, mas as decisões da comissão são geralmente publicadas e exigem suporte.Os registros e evidências são considerados e, se rejeitados, as comissões indicam as razões.O processo de IDE se beneficiaria dessa clareza, tanto para o processo de tomada de decisão necessário para decidir se e quando registrar avisos para revisões de transações de IDE e para a responsabilidade do governo-em essência para evitar decisões distorcidas ou inconsistentes que diminuem a certeza que é benéficapara transações financeiras.
O IDE faz parte do tecido do desenvolvimento dos EUA desde a fundação do país.Não há indicação de que o IDE, seja recebido e extrovertido, está desaparecendo e, portanto, o processo de revisão do IDE é aquele que se beneficiaria da consistência, independência e conhecimento substantivo que se estende além dos interesses paroquiais das agências que atualmente disputam a primazia durante as revisões de casos.Como nos problemas que enfrentaram o Congresso com a SEC e a FCC, um CFIN gerencia a natureza em mudança dos problemas de IDE de uma maneira mais medida e consistente, o mesmo que na SEC e FCC.Além disso, com o crescente reconhecimento de que mais e mais tipos de IDE afetam a segurança nacional, um CFIN ajudaria a garantir que a política dos EUA seja consistente e medida.
Embora o CFIUS exista como uma forma de revisão "centralizada" para examinar investimentos estrangeiros nos Estados Unidos, sua composição como um "comitê" contribuiu para sua incapacidade de ser menos eficaz.Cfius depende muito de leis e regulamentos que não sejam o FIRRMA para mitigar as preocupações de segurança nacional que são
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eles mesmos com enfermidades.18 Como nas situações anteriores, onde os interesses concorrentes apresentaram desafios à eficácia de um esquema regulatório, são necessárias soluções legislativas novas e mais concretas.Essa situação existe hoje com o CFIUS e requer uma reavaliação, não apenas dos parâmetros de como esses importantes interesses de segurança nacional são abordados, mas também a estrutura do órgão regulatório.
18 Embora além do escopo desta análise, os fundamentos da Firrma se basearam muito nas leis de controle de exportação dos EUA para gerenciar atividades de saída, embora essas leis não revisem, licenciem ou mitem investimentos.Eles foram projetados para abordar transferências específicas de transações de produtos, software, equipamentos, materiais, tecnologia e, em alguns casos, serviços.Às vezes, esses itens podem abordar o veículo através do qual a transferência pode ocorrer, como uma joint venture, mas as agências de exportação não revisam o veículo, aprovam sua estrutura ou investigam os requisitos das leis locais que afetam a maneira pela qual a estrutura opera.Assim, uma decisão de estabelecer uma joint venture no país X com a parte Y, na qual a empresa americana mantém uma participação de 40% e contribui com a tecnologia apenas resultaria em uma revisão da própria transferência de tecnologia.E a maneira pela qual as principais leis de exportação-em particular, a Lei de Reforma do Controle de Exportação e os Regulamentos de Administração de Exportação são estruturados-a maioria das exportações sujeitas aos regulamentos de administração de exportação não exige o envio de um pedido de licença ou a aprovação do departamento de comércio anteriormentepara a exportação.Essas lacunas demonstram que a dependência atual do CFIUS das leis de exportação para fornecer a mitigação necessária para investimentos de saída, transferências de tecnologia ou outros partidos estrangeiros transfronteiriços aos produtos e tecnologias das empresas americanas é extraviada.As principais agências exportadoras-os departamentos dos EUA de Comércio, Estado e Energia-participam do processo do CFIUS, mas os regulamentos atuais do Tesouro não exigem a coleta de informações que seriam pertinentes à análise.Por exemplo, os regulamentos solicitam apenas as classificações de exportação de produtos, tecnologia etc., sujeitos a três ou quatro regimes específicos.Não são feitos solicitações para as licenças de exportação enviadas (aprovadas, retiradas ou negadas) E as agências não têm visibilidade sobre quais exceções ou isenções de licença as partes podem ter usado, pois nenhum registro é feito com as agências para o uso de exceções/isenções.Mesmo que as agências exportadoras tenham acesso às informações, os prazos compactados, juntamente com a falta de visibilidade devido ao número limitado de exceções de licença que se aplicam, tornam a entrada menos relevante.Mesmo em circunstâncias em que o uso de uma exceção de licença, como o ENC, requer o envio de relatórios, esses relatórios são pós-transferência e são impulsionados pelos registros que a parte tem disponível.A verificação cruzada da confiabilidade do relatório exigiria o comércio, por exemplo, tentar auditar a parte e coletar informações relacionadas a classificação, exportação, usuário final e diligência.Esse processo seria pesado e ineficiente, bem como de recursos intensivos para ambas as partes e a agência.
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19 O Sr. Nunnenkamp é sócio no Escritório de Morgan Lewis & Bockius, onde preside o grupo de trabalho do CFIUS da empresa.Ele também é pesquisador de segurança nacional visitante no Instituto de Segurança Nacional da Universidade George Mason (GMU), bem como professor adjunto da Antonin Scalia Law School of GMU.
20 A Sra. Cinelli é sócio da Washington, DC, Escritório de Morgan Lewis & Bockius, onde lidera a prática internacional global de comércio e segurança nacional global da empresa.Ela também é membro do CFIUS Working Group da empresa, membro visitante de segurança nacional do Instituto de Segurança Nacional da Universidade George Mason e professora adjunta da Antonin Scalia Law School of GMU.
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